理论研究： 用人单位末位淘汰制下单方变更劳动合同的效力审查

        用人单位末位淘汰制下单方变更劳动合同的效力审查

   末位淘汰制一直是实务中较为敏感的话题。作为舶来品的末位淘汰制，被认为是一项有效激励员工和提升企业效能的管理机制，已在企业得到广泛运用。但是，只要企业有考核，排名就有末位，用人单位仅凭排名末位就可以解除劳动合同，将严重损害劳动者合法权益。因此，在司法实务中，如何在保持审慎介人公司自主管理权的同时，依法充分保护劳动者的合法权益，对于劳动争议纠纷中涉及末位淘汰制效力的审查和认定，显得尤为重要。

一、末位淘汰制下用人单位单方解除劳动合同的效力

对末位淘汰制能否作为用人单位直接单方解除劳动合同的理由，实务中有两种不同观点。一种观点认为，末位淘汰制作为现代企业管理制度，能够充分发挥优胜劣汰作用，激发劳动者工作热情和潜能，提升管理水平，增强企业效能。在用人单位将末位淘汰制写入企业规章制度或者劳动合同中，劳动者明确知晓而未提出异议，可视为劳动者同意这一绩效考核形式。因此，末位淘汰制可以作为生产经营管理的重要内容和依据，劳动者事后提出的异议不能作为抗辩的依据。另一种观点则认为，末位淘汰制虽属于企业内部管理制度，但并不意味着用人单位对业绩居于末位的劳动者可以单方解除劳动合同，其本质上不同于劳动法规定的不能胜任工作情形，不能作为用人单位单方解除劳动合同的依据。对于末位淘汰制的效力问题，虽然立法上没有明确规定，但是司法一直积极回应。早在2011年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》） 第8条中就规定，用人单位依据末位淘汰解除合同属于违法解除，劳动者可以要求继续履行合同或者支付赔偿金（但劳动合同另有约定的除外。依据该规定，末位淘汰制不能作为法定单方解除合同的条件，但是可以作为合同约定解除情形。该规定弥补了劳动合同法上一些漏洞，具有较大的积极意义，但是由于规定劳动合同可以对末位淘汰作出例外约定，故仍然没有彻底解决实务中的争议。直至2013年

最高法院发布的第18号指导案例，明确用人单位解雇事由法定原则，并将上述《会议纪要》中“但书”情形予以删除，明确即便劳动者同意并接受末位淘汰的合同条款，用人单位按照该制度解除合同亦是违法的。后在2016年最高法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第29条规定，用人单位在劳动合同期限内通过末位淘汰或竞争上岗等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。即最高法院进一步明确以末位淘汰制单方解除劳动合同的违法性和劳动者就此的救济选择权。

笔者认为，用人单位依据末位淘汰直接单方解除劳动合同，当属违法。理由在于：其一，末位淘汰不属于法定解雇事由。劳动合同不同于普通民事契约，劳动关系具有资强劳弱天然的不平等性，故不能简单适用民事契约中的意思自治原则，任凭双方自行设置解约事由。而从法律后果来讲，解雇权是对劳动关系的彻底否定，不仅事关劳动者的劳动权利，还与其生存权、人格权相关联，一旦滥用，将会对劳动者个人、家庭乃至整个社会造成危害。因此，通常各国都通过立法形式对解雇权的行使条件加以限制，我国劳动合同法也不例外。劳动合同法第三十九条、第四十条和第四十一条当中，将超出法定情形的解雇都视为违法，即将解雇事由完全法定化。而末位淘汰不管是以规章制度形式出现还是在劳动合同中进行约定，归根结底都属于当事人的意思自治范畴，不属于劳动合同法规定的法定解雇事由。

其二，“末位”不能简单等同于“不胜任工作”。劳动者能否胜任工作是劳动者与其所从事业务之间的关系，判定这一关系所需要的应当是一种客观、绝对的评价，也即劳动者是否具备所从事工作所需的基本素质，能否完成相同或类似岗位一般人所能达到的工作指标。而末位淘汰则是将劳动者进行相互比较的相对性评价，所关注的不是劳动者与工作之间的关系，而是劳动者与其他劳动者相比能不能名列前茅。在相对评价中处于末位，与在绝对评价中能否胜任工作并无必然直接的关系，两者不能简单划等号。末位淘汰制中的淘汰，应该理解为考核不合格的劳动者从原来的工作岗位上被淘汰下来的内部管理行为，而不应该是劳动者被解除劳动合同的法定行为。

第三，末位只是量的体现，并不代表质的落后。劳动者在考核中居于末位，只能表示其与其他劳动者在某些方面存在差距，这种差距可能是其不胜任现职工作，也可能是其能够胜任现职工作但因各种因素在考核中居于末位，尤其是当其处于某些优秀的团队当中更是如此，也即“末而不弱”。但就解雇的法律程度而言，用人单位若要以劳动者能力不足为由行使解雇权，仅仅证明劳动者与其他劳动者相比能力不足显然是不够的，这种不足必须要达到使雇佣关系无法维持，雇佣目的无法达成，不得不终止的程度才可以。劳动合同法第四十条规定“即使劳动者确属不能胜任工作，用人单位也应对其进行职业培训或者调换工作岗位”， 法律上并没有赋予用人单位可以直接解除劳动合同的权利，也正是体现了这一根本原则。

二、末位淘汰制下用人单位单方变更劳动合同的效力

如果企业采取的末位淘汰制，不是将排名靠后的劳动者解除劳动合同，而是将后者采取降级降职免职或者调岗调薪等变更劳动合同措施，这类行为的效力如何认定，是目前实务中争议较大的问题。一种观点认为，该类措施虽然不是与劳动者直接解除劳动合同，但实质上仍是依据考核排名结果进行末位惩罚，变相损害了劳动者的合法权利，同样应作否定性评价。另一种观点则认为，法律上并未禁止用人单位根据考核结果变更劳动合同，法不禁止即自由，并且事实上用人单位并未影响劳动者了作机会，实质上对于用人单位和劳动者都是公平的。

对此，笔者认为，用人单位依据末位淘汰制单方变更劳动合同的效力，有别于劳动合同解除的情形，司法应当保持谦抑性，不应简单作出违法性评价。理由是：

其一，用人单位依据末位淘汰制变更劳动合同是企业经营管理自主权的重要内容。如果说国家意志在劳动合同解除领域占据主导地位，在劳动关系变更的情形下，则更加强调企业的经营管理自主权，尤其是用工自主权，也即用人单位在不违反法律强制性规定的前提下得以根据自己的意志招录劳动者并进行管理的权利。末位淘汰制是企业行使用工自主权的重要手段，其通过设置科学、合理的考核指标体系对员工进行考核，以此对员工进行有效区分，实现用人单位选贤任能、奖优惩劣的管理目的。

其二，用人单位依据末位淘汰制变更劳动合同并不违反法律规定。虽然劳动合同法实行解雇事由法定原则，并未赋予用人单位与劳动者协商确定劳动合同解除条件的自由，但是劳动法并未禁止用人单位和劳动者协商确定劳动合同变更条件的自由。

如果双方对末位淘汰有所约定，可以视为双方事先协商确定了劳动合同的单方变更权，只要劳动者在业绩方面居于末位，用人单位就有权单方变更劳动合同的内容，在不解除劳动合同的前提下对劳动者给予降级、降职、免职、调整工作岗位、待岗培训等形式的处理。

其三，末位淘汰制与劳动合同变更法律制度在性质上相吻合。如双方当事人约定劳动者在绩效考核中排名末位则用人单位可直接解除劳动合同，此属于当事人约定的解雇事由，但劳动合同解除具有法定性，此种情形下，末位淘汰制无效。但如果双方当事人约定用人单位可根据劳动者的绩效考核排名对其采取降级、降职、免职或者调岗调薪等变更劳动合同措施，此系双方约定的变更事由，而劳动合同法第三十五条规定，劳动关系的变更由双方当事人协商确定，故末位淘汰制与劳动合同变更法律制度同属意思自治范畴，两者不会因为性质上的不同而发生冲突。

结合本案来看，戴为军的岗位为包装股课长，该岗位具有一定的管理性质，要求劳动者具备更优秀、全面的职业技能。用人单位根据劳动者的工作业绩安排相对更为优秀的劳动者担任该职务，既符合其选贤任能的现实需求，也属于用人单位自主经营权的范畴。并且双方在劳动合同中还存在“用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整工作岗位”的概括性授权调岗的约定，故台玻公司依据末位淘汰制对戴为军调岗调薪并无不当，一审、二审均未作出否定性评价，应当说于法有据。

三、末位淘汰制下用人单位单方变更劳动合同的限制

用人单位依据考核排名变更劳动合同不是没有任何限制，如果该项变更措施缺乏相应的实体和程序要件，在司法审查中不应确定其合法性。

第一。审查是否形成规章制度或合同约定。司法评价的末位淘汰的考核机制，首先必须是用人单位规章制度或者与劳动者在劳动合同中明确约定。而以企业规章制度形式出现的考核制度，因该制度属于涉及劳动者切身利益的重大事项，如若对劳动者有约束力，应符合以下几个方面要件：其一，制定程序合法。用人单位需就末位淘汰考核机制提出草案，听取意见，与工会或者职工代表平等协商确定后，经职工代表大会或者全体职工讨论。其二，履行告知义务。用人单位应当将末位淘汰制的具体内容予以公示，或者直接告知劳动者，通常可采取规章制度培训、签发或者作为劳动合同附件等形式。其三，内容不违反国家法律、法规规定。

其次，审查考核标准是否科学、合理。虽然考核标准属于公司内部管理事项，司法一般不予干涉，但若考核标准十分不合理，则应当对其进行合理性审查。比如缺乏客观、可量化的具体标准和指标或者属于纯主观的同事互评，无法如实反映劳动者的能力，极有可能产生不公平的排名结果，这样的考核制度则会丧失合理性，不能作为用人单位变更劳动合同的依据。

最后，审查是否违反特殊法律规定。对于用人单位依据末位淘汰制变更劳动合同效力的审查，还需要结合法律、法规关于劳动合同变更的特殊规定。比如用人单位虽然可以将排名末位的劳动者调整至能力要求相对较低的岗位上。但这并不意味着可以随意调整，新岗位仍应与劳动者自身的素质与能力相匹配。例如将一个不通外文的员工调整至国际贸易销售岗位，该调整显然不具有合理性。又如用人单位对排名末位的劳动者降薪处理，降薪后劳动者的收入仍然不得低于当地的最低工资标准和集体合同规定的标准。

需要指出的是，用人单位依据末位淘汰制对劳动合同进行变更，最终仍有可能间接导致劳动合同解除的后果，但这并不影响劳动合同变更的效力，司法同样不应作否定性的评价。主要有以下两种情形：第一种情形是末位－降职、降级、免职、调岗－一不服从管理－解除。此种情况下，用人单位根据考核成绩对将排名末位的劳动者作出降职、降级、免职或者调岗决定，如果劳动者对该决定有异议并拒绝通过合理途径解决，反而采取旷工、拒绝到新岗位工作或者辱骂、殴打上级领导等不服从管理的对抗行为，行为恶劣、情节严重的，用人单位依照严重违反用人单位的规章制度或者严重违反劳动纪律为由解除劳动合同，应当说于法有据。第二种情况是末位一调岗／培训－再次考核末位－不能胜任解除。在此情况下，如劳动者确实因不能胜任工作而处于末位被用人单位调整工作岗位或者培训，劳动者经再

次考核仍然因不能胜任工作而考核处于末位，用人单位依法解除劳动合同，于法有据。但如果劳动者是因为能胜任工作却处于末位，则用人单位不能单方解除劳动合同。

文章来源于人民司法案例2020年第11期

（作者高小刚 姚栋财 单位：华东政法大学 江苏省苏州市中级人民法院）